Por Pedro Castillo Castañeda*
“Huancavelica paralizado…comunidades campesinas cierran su territorio por el COVID-19
Desde el 16 de marzo, las 646 comunidades del departamento de Huancavelica cerraron su territorio, no permitiendo el ingreso a personas ajenas a ellas por temor a verse contagiadas por el coronavirus.
Este cierre de fronteras se ha convertido en un gran problema para la región pues las comunidades son propietarias del 88.95% de las tierras de todo el departamento.
A nivel nacional las comunidades tienen en propiedad el 30% de todo el territorio nacional y poco a poco esta modalidad de defensa comunal se empieza a replicar en otras zonas del país. Urge dialogar y coordinar con estas instituciones”.
Aunque el texto anterior es una noticia falsa, podría convertirse –teóricamente– en verdadera, pues lo que está ocurriendo actualmente es que las comunidades no están permitiendo el ingreso a su territorio a personas ajenas a ellas por temor a infectarse con el COVID-19. En efecto, comunidades de todo el país se han manifestado públicamente explicando las razones del cierre de caminos y vías de acceso a su territorio comunal, pero, además, instando al Estado a coordinar con ellas para sumar esfuerzos con el objetivo de salir de esta emergencia sanitaria.
No es la primera vez que las comunidades implementan medidas que intentan salvaguardar su derecho a la vida, salud o territorio, pero esta vez no han sido cuestionadas. Resulta muy significativo que ninguna autoridad del gobierno central se haya manifestado públicamente en contra de ellas por el cierre de sus territorios, como si ocurre en contextos de explotación de recursos naturales, como por ejemplo Las Bambas (Apurímac) o Cinco Cuencas[1] (Loreto), entre otros.
La falta de críticas a estas acciones de las comunidades puede explicarse por diversas razones: la distancia de las comunidades a las urbes, lo que imposibilita un acercamiento rápido; la distancia histórica a los “otros” del país, los mal llamados del “Perú profundo”; o lo conveniente que resulta tenerlas de aliadas del gobierno al cumplir el aislamiento social y control de la inmovilización social obligatoria en las regiones en las que se encuentran.
Sin embargo, ese análisis escapa a la pretensión de este artículo que, más bien, aspira a aproximarse a las implicancias legales de lo que significa que una comunidad no permita el ingreso a su territorio.
Entre lo público y lo privado
Este 2020 se cumplen 100 años del reconocimiento oficial de las comunidades en los textos constitucionales de nuestro país. Esta medida se inició con la Constitución del año 1920 y continuó en las Cartas de 1933, 1979 y la actual de 1993. Dicho reconocimiento no fue gratuito, sino más bien producto de conflictos por tierras en diferentes zonas de los Andes nacionales suscitados a fines del siglo antepasado e inicios del siglo XX.[2]
Este reconocimiento si ya fue difícil en lo social, en el ámbito legal también fue complicado. El legislador de la época no fue capaz de identificar o condición legal de las comunidades más allá de los ciudadanos y ciudadanas que las integran. La organización comunidad no se parecía en nada a las instituciones estatales o privadas de esos años (como por ejemplo los establecimientos públicos de instrucción o beneficencia, organizaciones religiosas, compañías mercantiles o industriales, entre otros) que sí eran capaces de tener obligaciones y derechos[3]. Entonces cómo identificarlas en el derecho nacional ¿eran organizaciones privadas o públicas?
Esa definición toma más importancia cuando se piensa en los bienes de la comunidad, como es el caso de sus tierras. El constituyente de esos años tomó la opción de regularlas junto a los bienes estatales en un mismo texto: “los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante título público” (artículo 41 de la Constitución de 1920). Con ello, afirma Figallo, la propiedad comunal guarda las características propias de los bienes públicos[4], es decir, un bien que pertenece al Estado y que podría ser entregado a quien pueda aprovecharlo y, al mismo tiempo, es un bien que está disponible para todos, un espacio público.
Esta situación no ha sido resuelta a la fecha. La legislación posterior y vigente las regula desde normas de carácter civil, como el Código Civil de 1984, pero también las define como instituciones de interés público (artículo 2 de la ley 24656, de 1987), y se guarda para sí, el promover la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras de las comunidades (artículo 1 de la ley 26505, de 1995).
Al mismo tiempo, el Estado promueve desde hace muchos años la entrega de títulos de propiedad sobre el territorio comunal (artículo 1 de la ley 24657, de 1987) en un claro reconocimiento que dichos bienes no forman parte de los bienes estatales. Es decir, son bienes privados que pertenecen a un sujeto diferente al Estado que en este caso son las comunidades. Ello faculta a que las comunidades, en el ejercicio legítimo de su derecho de propiedad, puedan excluir a terceros del disfrute o uso de los mismos.
La tradición legislativa iniciada en 1920 puede llevarnos a confusión y pensar que el territorio comunal tiene este carácter ambiguo: algunas veces es público (caminos, escuelas, postas médicas y otros) y otras veces puede ser privado (parcelas familiares, pastizales, etcétera). No obstante, ello ya fue resuelto en el ámbito internacional: “Los derechos de propiedad de los pueblos indígenas y tribales sobre sus territorios son jurídicamente equivalentes a los derechos de propiedad privada no indígena”[5], es decir a las características propias del territorio indígena (esenciales para su vida, cultura, integridad y su supervivencia económica) se les debe añadir los atributos clásicos del derecho de propiedad, entendido como el poder jurídico que le permite usar, gozar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Con ello, no postulamos una super propiedad a favor de las comunidades, pero sí queremos enfatizar que al igual que las personas o instituciones que tiene un derecho de exclusividad sobre sus bienes, las comunidades también lo tienen y así se les debería considerar; siempre que se ejerza en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley.
Si tenemos presente esas consideraciones no debería sorprendernos que las comunidades, en un ejercicio real de su derecho de propiedad, puedan poner las barreras, tranqueras, alambrado, muros y otras, no solo sobre los caminos de acceso, sino a todo su límite territorial[6], como medida para poder controlar el ingreso de personas ajenas a la comunidad, como sucede con cualquier propiedad privada, como es el caso de las complejos agroindustriales ubicados en la costa o si trasladamos esta idea a la ciudad, los límites de una casa, algo que nadie discute.
Todo lo anterior, sin embargo, no pueda dar pie a pensar que las comunidades estén fuera de las afectaciones al derecho de propiedad, como por ejemplo los de necesidad y seguridad pública y de alguna otra obligación que pueda surgir en este contexto de pandemia o de otra situación de emergencia.
Pero ello no implica que se trate a sus tierras o territorio como un bien público y por lo tanto de uso público pues, como hemos explicado líneas arriba, el territorio comunal es un bien que le pertenece a la comunidad y no al Estado Si finalmente se piensa afectar territorio indígena, se deben activar una serie de garantías especiales y obligaciones de protección del Estado, recogidas la normativa internacional como el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, entre otras[7]
La autonomía de las comunidades[8]
También podemos encontrar disposiciones expresas del más alto rango normativo a favor de las comunidades y su derecho al territorio como bien que no forma parte del Estado. Así, la vigente Constitución de 1993 garantiza el derecho de la propiedad sobre la tierra en forma comunal (artículo 88) y reconoce a las comunidades el derecho a su autonomía organizativa, económica y administrativa, así como su capacidad para decidir sobre el uso y la disposición de sus territorios (artículo 89), desprendiéndose de ello la facultad para decidir quiénes ingresan a los mismos[9]. Adicionalmente, afirma el Tribunal Constitucional (TC) que de una interpretación armónica de ambos dispositivos “resulta claro que las comunidades nativas y campesinas tienen el legítimo derecho de, en virtud del derecho a la propiedad, controlar intrusiones a su propiedad”[10].
A ello se suma lo establecido por el Convenio 169 de la OIT, que goza de carácter vinculante con rango constitucional, por tratarse de un tratado internacional que versa sobre los derechos humanos de las comunidades, que, además, complementa, normativa e interpretativamente, las disposiciones constitucionales a favor de ellas[11]. Este tratado expresamente señala que se deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos (artículo 18). Por lo mismo, el TC, Por lo mismo, el TC afirma que no se puede invadir tierras ajenas sin consentimiento de sus propietarios y, en ese sentido, se vulnera el derecho de propiedad del territorio comunal si no media título legítimo que autorice el ingreso al mismo[12].
Pandemia, comunidades y coordinación
Desde siempre, una de las funciones principales de la comunidad fue la defensa de su territorio. La principal razón para el reconocimiento de 1920 respondía a la idea de que dicha medida lograría frenar el despojo sistemático de la propiedad de sus tierras por parte de hacendados o terratenientes que hacían crecer sus haciendas a costa de las tierras comunales, lo que en la práctica no ocurrió.
Sin embargo, en los últimos años, las dinámicas alrededor del aprovechamiento de la tierra son otras. La propiedad de las comunidades ya no es codiciada solamente por su condición de tierras-suelo aptas para la agricultura, sino también como un medio que asegure la explotación de otro tipo de recurso natural, como pueden ser los minerales, bosques o hidrocarburos. Esta concentración de tierras dedicadas a actividades agroindustriales (costa y selva) y extractivas (Andes y selva) ha motivado que las comunidades y sus integrantes tengan una agenda pública en términos de frenar estas formas despojo territorial y al mismo tiempo asegurar su territorio bajo el amparo de un título de propiedad.
Sin embargo, esta crisis sanitaria, podría significar una reconfiguración del espacio comunal. Ya no sería solamente la defensa del territorio comunal por el despojo sistemático de sus tierras la tarea principal de las comunidades, sino que se insertaría una variable de protección del mismo, en el entendido que el territorio permite aislarse y proveerse de los alimentos necesarios para salir adelante en esta pandemia. ¿Cómo asegurar esta nueva variable?
Todo este contexto se presenta como una oportunidad para el Estado, que bien entendida significaría tener, literalmente, un pie en todo el territorio nacional y un aliado para este tipo de emergencias. La prontitud con la que reaccionaron cerrando sus límites territoriales para contrarrestar el coronavirus, no hace más que confirmar lo que han demostrado a lo largo de su existencia, ser instituciones dinámicas que han suplido la ausencia del Estado, construyendo caminos, canales de riego, escuelas, postas médicas, produciendo los alimentos en la que se sostiene la gastronomía nacional. Pero esta situación de pandemia requiere el concurso del Estado sin lugar a dudas.
La forma de esta vinculación con las organizaciones comunales debería partir desde la articulación de medios y esfuerzos con el objetivo de establecer relaciones de coordinación. La coordinación no es nueva en el derecho nacional, forma parte de la Constitución en su artículo 149, pero establecida para los casos de justicia. No obstante, esta situación obliga a ampliar el sentido de la coordinación y trasladarla también a otras esferas de relación.
Por lo mismo, hace bien el gobierno cuando plantea garantizar “mecanismos de coordinación y articulación con organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios” (artículo 4.2 del decreto legislativo 1489 – acciones para la protección de los pueblos indígenas u originarios en el marco de la emergencia sanitaria declarada por el covid-19), pero a renglón seguido desdibuja esta posible coordinación cuando propone un control territorial, que margina a las comunidades del control de su territorio afirmando que la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas dirigirán las acciones para reforzar las medidas de control y supervisión de los territorios donde se encuentran las comunidades (artículo 4.3 b)[13], es decir un rol pasivo y no activo o de aliados en este contexto de emergencia sanitaria. ¿en qué quedó la coordinación para efectos del control territorial? Si son las comunidades las que conocen mejor su territorio y además están facultadas para cuidar de él.
El debate sobre el respeto al territorio comunal se amplía. El territorio como agente protector se sustenta a la luz del derecho a su autonomía y al propio territorio, a los cuales debe sumarse el derecho a la protección de la salud. Esto último implica necesariamente un despliegue del Estado que respete la pluralidad étnica y cultural de las miles de comunidades que existen en el país. Según los entendidos, el COVID-19 llegó para quedarse. Es necesario estar a la altura de las circunstancias.
Notas
* Responsable del Programa de Acceso a Recursos Naturales, del CEPES.
[1] Cuencas de los ríos de Pastaza, Tigre, Corrientes, Marañón y Chambira.
[2] Guillermo Figallo Adrianzén señala que las principales rebeliones fueron las de Ancash (1885) dirigida por el cacique Atusparia, la de los Ikichancos en Huanta (1895), Rumi Maqui en Puno (1915) y los alzamientos y masacres de Aija, Huancané y Putina entre 1867 y 1868. En: Origen y naturaleza jurídica de las comunidades campesinas del Perú. Tesis para optar el grado de Maestro en Derecho. Lima: 1995. p. 76.
[3] Ibid, p.77
[4] Ibid, p. 81.
[5] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales – Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA, 2010, p. 25.
[6] Frontera en el derecho internacional público es la línea que marca el límite exterior del territorio de un Estado, es decir, la línea que determina el ámbito espacial donde un país ejerce su soberanía con exclusión de otros. Mientras que límite es la línea real o imaginaria que separa dos territorios, terrenos, e inclusive dos países.
[7] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señala que “Los órganos del sistema han sido particularmente cuidadosos a la hora de encontrar un equilibrio entre el derecho de propiedad comunal indígena y el interés legítimo de los Estados en la explotación sostenible de los recursos naturales de su propiedad. De hecho, tanto la Convención Americana como la Declaración Americana conciben claramente el derecho a la propiedad no como un derecho absoluto, sino como un derecho que puede ser limitado por razón de “utilidad pública o de interés social”. En: Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales – Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA, 2010. p.93
[8] César Landa, ex Presidente del Tribunal Constitucional, afirma que “cuando la Constitución en sus artículos 88 y 89 menciona a la comunidad campesina o nativa, debe entenderse como una de las manifestaciones organizativas del pueblo indígena u originario en nuestro derecho interno”. En: Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas u Originarios. Ministerio de Cultura. Lima: 2016. p.9.
[9] Tribunal Constitucional EXP. N.° 01126-2011-HC/TC, fundamento 25.
[10] Ibid, fundamento 25.
[11] Tribunal Constitucional EXP. N. °03343-2007-AA, fundamento 31.
[12] Tribunal Constitucional EXP. N.° 01126-2011-HC/TC, fundamento 34.
[13] Decreto legislativo 1489, artículo 4.3 “b) Control territorial: La Policía Nacional del Perú y las Fuerzas Armadas, en el marco de sus competencias y funciones, se encargan de dirigir y coordinar, según corresponda, las acciones para reforzar las medidas de control y supervisión del tránsito fluvial y terrestre en ámbitos donde habitan pueblos indígenas u originarios, así como de prevenir el ingreso de personas y bienes que pongan en riesgo a estos pueblos”.